BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 7 de junio de 2025

Sec. III. Pág. 74890

necesario justificar la separación de hecho ¿por qué es más válida la manifestación del
contador que la propia manifestación del testador? Un poco absurdo cuando el que
designa precisamente a ese contador es el propio testador, con lo que tendría más
facultades el apoderado que el propio poderdante.
Claro que hay que proteger las legítimas, pero a través de los mecanismos
establecidos en la ley, no yendo en contra del testamento.
La D.G. insiste en que “la comparecencia e intervención de éste (el legitimario) es
inexcusable”, cuando se refiere al cónyuge separado de hecho, al que le sigue llamando
legitimario, a pesar de no serlo, y añade que “existiendo un llamamiento legal al cónyuge
viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene
efectividad”. O sea, vuelve a ignorar el artículo 834 del Código Civil, que dice claramente
que no tiene derecho a legítima. Y hace de mejor condición a unos cónyuges (los
separados de hecho) que a otros (los separados legalmente), lo que va claramente en
contra de la reforma legal.
Lo cuarto, es la analogía. ¿Qué se hace cuando un testador deshereda a un hijo
legitimario? Que es mucho más “legitimario” que el cónyuge separado de hecho, porque
un hijo es lo 1.º un ascendiente lo 2.º y el cónyuge es lo 3.º luego mal podremos exigir
más si hay cónyuge que si hay hijo.
Y sin embargo, se acepta sin problema que un testador desherede a un hijo, y se le
obliga a que sea éste el que impugne la causa de la desheredación; no se impide la
inscripción porque no haya comparecido ese hijo desheredado; lo más es manifestar,
que no justificar, si ese hijo dejó o no descendencia, porque esos nietos sí tienen
derecho a legítima.
Y lo curioso es que en la propia resolución, cuando se refiere a los casos de
desheredación injusta, sí acepta que entonces se debe de pasar por lo “expresado por el
testador mientras el desheredado no contradiga judicialmente la certeza de la causa de
la desheredación”; o sea, que se puede prescindir de un hijo desheredado pero no se
pude prescindir de un cónyuge, cuya legítima debería de estar menos valorada. No se
entiende esa diferencia de criterio. Si se considera que el cónyuge legitimario (sin entrar
ahora en la discusión de si es sólo un legatario legal) debe de intervenir en la partición
para no perjudicar su legítima, lo mismo debería hacerse con el desheredado, y sin
embargo aquí el criterio de la D.G. muta, y no lo requiere.
Y lo quinto, la doctrina de la propia D.G. en otros supuestos.
La resolución de 1 de septiembre de 2016, no hace esos distingos y simplemente
dice que “gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten
al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no
tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva la
legítima...” o sea, en principio se aplica el testamento pero siempre está abierta la vía
judicial.
Y en las resoluciones de 11 de enero de 1016 [sic], números 1095 y 1096, se decía
que la declaración de voluntad del otorgante no es escindible, esto es, que no se pude
aceptar una parte de ella y otra no, ya que la declaración es única y debe de tener toda
ella, la misma eficacia y validez; en el caso concreto se trataba de un vendedor que
decía que su finca estaba arrendada pero que en el contrato de arrendamiento se había
renunciado al derecho de retracto; con toda lógica, la D.G. decía que si se aceptaba la
manifestación del compareciente de que la finca estaba arrendada, no había motivos
para no aceptar también su manifestación de que había renuncia al retracto; que no
estaba justificado escoger la parte de la frase que interesaba e ignorar la otra parte.
Pues bien, aquí ocurre exactamente eso. Si se acepta lo que dice el testador, sobre que
tiene sólo dos hijos y que estaba casado con una señora, y que estaba separado de
hecho desde hace más de veinte años, se debe de aceptar todo, y no escindir esa
declaración de voluntad para creerse sólo una parte de la misma.
En resumen, la registradora está aplicando, como es lógico, la nueva doctrina de la
D.G. en la citada resolución, sin aplicar la normativa legal y la doctrina de la propia D.G.
en otras resoluciones, que va en contra de la resolución citada.

cve: BOE-A-2025-11484
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Núm. 137