Ministerio de La Presidencia, Justicia y Relaciones Con Las Cortes. III. Otras disposiciones. Recursos. (BOE-A-2025-11484)
Resolución de 7 de mayo de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 53 a inscribir una escritura de herencia.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 7 de junio de 2025
Sec. III. Pág. 74892
separación de hecho puede tener lugar por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de
notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del
cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en
Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera
manifestación del testador en el testamento. En definitiva, es preciso que la separación
de hecho entre los cónyuges conste, fehacientemente, al tiempo de la muerte. Esta
situación debe ser acredita da a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos
en Derecho para poder ser inscrita la partición sin intervención del separado de hecho».
El notario autorizante recurre la calificación, alegando, en síntesis:
– Que la postura reflejada en la nota va en contra de una doctrina y práctica
totalmente asentada y que no ha supuesto ninguna discusión, enumerando una serie de
supuestos en los que ha de tenerse por bastante con la manifestación del testador. En
especial: «Si manifiesta que está separado legalmente, tampoco se ha exigido al hacer
la partición la justificación de dicho estado, que evidentemente también afectaría a la
legítima. Y si se contesta que dicho cónyuge carece de legitima, lo mismo habría que
contestar cuando el cónyuge está separado de hecho».
– Que el testamento es la Ley en materia sucesoria y más ahora, que permite al
testador elegir la Ley de la sucesión, en cumplimiento de la normativa comunitaria y esa
elección afecta a las legítimas, por lo que su manifestación ha de aceptarse de manera
global.
Alega, además: «No estamos hablando de una declaración de herederos abintestato,
que sí requiere la justificación de los hechos mencionados, sino de un testamento,
formalizado por el testador, donde expresa una serie de circunstancias. Y según el
Código Civil, el cónyuge separado, aunque sea de hecho, no tiene legítima ni es llamado
en el abintestato. Está claro que el legislador ha excluido al separado de hecho, y no hay
motivo para tratarlo de forma diferente al separado legal, al cual jamás se le ha exigido
que justifique dicha separación, que afecta a la legítima tanto como el separado de
hecho».
– En cuanto a la protección de las legítimas, el cónyuge separado no tiene derecho a
legítima, y si hay que proteger las legítimas, ha de hacerse a través de los mecanismos
establecidos en la ley, no yendo en contra del testamento.
– Que, por analogía con la desheredación, si se considera que el cónyuge legitimario
ha de intervenir en la partición para proteger su legítima, lo mismo debería hacerse con
el desheredado, y esa no es la postura de este centro directivo.
– Y alegaba también la doctrina de este centro directivo en otros casos, con cita de
las Resoluciones de 11 de enero y 1 de septiembre de 2016. De ello concluía que, si en
supuesto del recurso se acepta lo que dice el testador, cuando indica que tiene sólo dos
hijos, y que estaba casado y separado de hecho desde hace más de 20 años, se debe
de aceptar todo, y no escindir esa declaración de voluntad para creerse sólo una parte
de la misma.
2. Así las cosas, la cuestión que se suscita en este recurso ya ha sido abordada por
este Centro Directivo (cfr. Resolución de 24 de enero de 2023), no apreciándose motivos
para variar la postura adoptada en su día. Como punto de partida y respecto de la
posición del cónyuge viudo, no es necesario tratar de nuevo la cuestión relativa a la
naturaleza de su legítima, pues existe consenso general considerando que existe un
llamamiento directo «ex lege» a la misma; postura seguida por la Resolución de este
Centro Directivo de 22 de octubre de 1999.
Y esta Dirección General también ha afirmado que, por ser legitimario, es necesaria
su intervención en la partición hereditaria (cfr. Resoluciones de 22 de febrero y 31 de
octubre de 2018 y 12 de diciembre de 2022, entre otras), pues mientras que no se
realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos
determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los
herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los
legitimarios y a los legatarios de parte alícuota (cfr. el artículo 783.2 de la Ley de
cve: BOE-A-2025-11484
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 137
Sábado 7 de junio de 2025
Sec. III. Pág. 74892
separación de hecho puede tener lugar por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de
notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del
cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en
Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera
manifestación del testador en el testamento. En definitiva, es preciso que la separación
de hecho entre los cónyuges conste, fehacientemente, al tiempo de la muerte. Esta
situación debe ser acredita da a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos
en Derecho para poder ser inscrita la partición sin intervención del separado de hecho».
El notario autorizante recurre la calificación, alegando, en síntesis:
– Que la postura reflejada en la nota va en contra de una doctrina y práctica
totalmente asentada y que no ha supuesto ninguna discusión, enumerando una serie de
supuestos en los que ha de tenerse por bastante con la manifestación del testador. En
especial: «Si manifiesta que está separado legalmente, tampoco se ha exigido al hacer
la partición la justificación de dicho estado, que evidentemente también afectaría a la
legítima. Y si se contesta que dicho cónyuge carece de legitima, lo mismo habría que
contestar cuando el cónyuge está separado de hecho».
– Que el testamento es la Ley en materia sucesoria y más ahora, que permite al
testador elegir la Ley de la sucesión, en cumplimiento de la normativa comunitaria y esa
elección afecta a las legítimas, por lo que su manifestación ha de aceptarse de manera
global.
Alega, además: «No estamos hablando de una declaración de herederos abintestato,
que sí requiere la justificación de los hechos mencionados, sino de un testamento,
formalizado por el testador, donde expresa una serie de circunstancias. Y según el
Código Civil, el cónyuge separado, aunque sea de hecho, no tiene legítima ni es llamado
en el abintestato. Está claro que el legislador ha excluido al separado de hecho, y no hay
motivo para tratarlo de forma diferente al separado legal, al cual jamás se le ha exigido
que justifique dicha separación, que afecta a la legítima tanto como el separado de
hecho».
– En cuanto a la protección de las legítimas, el cónyuge separado no tiene derecho a
legítima, y si hay que proteger las legítimas, ha de hacerse a través de los mecanismos
establecidos en la ley, no yendo en contra del testamento.
– Que, por analogía con la desheredación, si se considera que el cónyuge legitimario
ha de intervenir en la partición para proteger su legítima, lo mismo debería hacerse con
el desheredado, y esa no es la postura de este centro directivo.
– Y alegaba también la doctrina de este centro directivo en otros casos, con cita de
las Resoluciones de 11 de enero y 1 de septiembre de 2016. De ello concluía que, si en
supuesto del recurso se acepta lo que dice el testador, cuando indica que tiene sólo dos
hijos, y que estaba casado y separado de hecho desde hace más de 20 años, se debe
de aceptar todo, y no escindir esa declaración de voluntad para creerse sólo una parte
de la misma.
2. Así las cosas, la cuestión que se suscita en este recurso ya ha sido abordada por
este Centro Directivo (cfr. Resolución de 24 de enero de 2023), no apreciándose motivos
para variar la postura adoptada en su día. Como punto de partida y respecto de la
posición del cónyuge viudo, no es necesario tratar de nuevo la cuestión relativa a la
naturaleza de su legítima, pues existe consenso general considerando que existe un
llamamiento directo «ex lege» a la misma; postura seguida por la Resolución de este
Centro Directivo de 22 de octubre de 1999.
Y esta Dirección General también ha afirmado que, por ser legitimario, es necesaria
su intervención en la partición hereditaria (cfr. Resoluciones de 22 de febrero y 31 de
octubre de 2018 y 12 de diciembre de 2022, entre otras), pues mientras que no se
realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos
determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los
herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los
legitimarios y a los legatarios de parte alícuota (cfr. el artículo 783.2 de la Ley de
cve: BOE-A-2025-11484
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