Tribunal Constitucional. T.C. Sección del Tribunal Constitucional. Sentencias. (BOE-A-2025-12409)
Sala Segunda. Sentencia 111/2025, de 12 de mayo de 2025. Recurso de amparo 62-2024. Promovido por don Guillermo Ojeda Rengifo en relación con los autos dictados por la Audiencia Provincial de Málaga en procedimiento de ejecución penal. Vulneración del derecho a la legalidad penal: aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable (STC 54/2023).
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 146
Miércoles 18 de junio de 2025
Sec. TC. Pág. 81335
necesidad de evitar que se produzca una reducción de tales garantías mediante una
injustificada diferenciación formal entre la pena y su cumplimiento [STC 54/2023, FJ 4
b)]. Por ello, la garantía inherente al principio de legalidad penal de prohibición de
aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, exige entender que el marco
normativo de la pena de aplicación previsible está integrado por la pena abstracta
descrita en el tipo delictivo y por las normas que determinan la pena a cumplir vigentes al
tiempo de los hechos (STC 54/2023, FJ 6).
La mencionada STEDH de 15 de diciembre de 2009, asunto Gurguchiani c. España,
§ 40, 43, 44 y 47, en un caso muy semejante al presente, concluyó que la sustitución de
la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada
durante diez años, tras aplicar el art. 89 CP con una redacción más desfavorable
–efectuada entonces por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, en la nueva redacción– que la vigente al tiempo de los hechos violó el
art. 7 CEDH (principio de legalidad penal), en la medida en que el demandante fue
sometido a una pena más grave que la prevista para la infracción por la que fue
declarado culpable.
Estimación del recurso.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga autorizó la expulsión del
territorio nacional del demandante, con prohibición de entrada en España por un plazo
de diez años, como medida sustitutiva de la ejecución del resto de la pena privativa de
libertad que se le había impuesto y que estaba cumpliendo en régimen de libertad
condicional. Y lo hizo aplicando retroactivamente el art. 89 CP, precepto incluido en la
sección segunda («De la sustitución de las penas privativas de libertad») del capítulo III
(«De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la
libertad condicional») del título III («De las penas») del libro I («De la infracción penal»)
del Código, en la redacción efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por
la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, en
vigor a partir del 1 de julio de 2015, según su disposición final octava, que contenía una
regulación más desfavorable que la que estaba vigente en la fecha de los hechos de
mayo de 2015 que motivaron la condena del recurrente.
La redacción vigente del art. 89 CP en la fecha de los hechos procedía de la reforma
del Código penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor a partir
del 23 de diciembre de 2010, según su disposición final séptima. El precepto, en lo que
interesa a este recurso, disponía en su apartado quinto que «[l]os jueces o tribunales, a
instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas,
acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del
extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera
cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al
tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que
previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que
justifiquen el cumplimiento en España».
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en lugar de cumplir con las
exigencias del principio de legalidad penal y aplicar el citado art. 89.5 CP, optó por
autorizar la expulsión aplicando el precepto retroactivamente en la redacción efectuada
por la Ley Orgánica 1/2015, que no estaba vigente y que era objetivamente menos
favorable para el recurrente, pues, según la nueva redacción de la norma equivalente
contenida en el art. 89.1 y 2 CP, cuando a un ciudadano extranjero le «hubiera sido
impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de
esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la
medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos
casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del
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necesidad de evitar que se produzca una reducción de tales garantías mediante una
injustificada diferenciación formal entre la pena y su cumplimiento [STC 54/2023, FJ 4
b)]. Por ello, la garantía inherente al principio de legalidad penal de prohibición de
aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, exige entender que el marco
normativo de la pena de aplicación previsible está integrado por la pena abstracta
descrita en el tipo delictivo y por las normas que determinan la pena a cumplir vigentes al
tiempo de los hechos (STC 54/2023, FJ 6).
La mencionada STEDH de 15 de diciembre de 2009, asunto Gurguchiani c. España,
§ 40, 43, 44 y 47, en un caso muy semejante al presente, concluyó que la sustitución de
la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada
durante diez años, tras aplicar el art. 89 CP con una redacción más desfavorable
–efectuada entonces por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, en la nueva redacción– que la vigente al tiempo de los hechos violó el
art. 7 CEDH (principio de legalidad penal), en la medida en que el demandante fue
sometido a una pena más grave que la prevista para la infracción por la que fue
declarado culpable.
Estimación del recurso.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga autorizó la expulsión del
territorio nacional del demandante, con prohibición de entrada en España por un plazo
de diez años, como medida sustitutiva de la ejecución del resto de la pena privativa de
libertad que se le había impuesto y que estaba cumpliendo en régimen de libertad
condicional. Y lo hizo aplicando retroactivamente el art. 89 CP, precepto incluido en la
sección segunda («De la sustitución de las penas privativas de libertad») del capítulo III
(«De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la
libertad condicional») del título III («De las penas») del libro I («De la infracción penal»)
del Código, en la redacción efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por
la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, en
vigor a partir del 1 de julio de 2015, según su disposición final octava, que contenía una
regulación más desfavorable que la que estaba vigente en la fecha de los hechos de
mayo de 2015 que motivaron la condena del recurrente.
La redacción vigente del art. 89 CP en la fecha de los hechos procedía de la reforma
del Código penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor a partir
del 23 de diciembre de 2010, según su disposición final séptima. El precepto, en lo que
interesa a este recurso, disponía en su apartado quinto que «[l]os jueces o tribunales, a
instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas,
acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del
extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera
cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al
tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que
previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que
justifiquen el cumplimiento en España».
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en lugar de cumplir con las
exigencias del principio de legalidad penal y aplicar el citado art. 89.5 CP, optó por
autorizar la expulsión aplicando el precepto retroactivamente en la redacción efectuada
por la Ley Orgánica 1/2015, que no estaba vigente y que era objetivamente menos
favorable para el recurrente, pues, según la nueva redacción de la norma equivalente
contenida en el art. 89.1 y 2 CP, cuando a un ciudadano extranjero le «hubiera sido
impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de
esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la
medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos
casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del
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