BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 21 de mayo de 2025

Sec. III. Pág. 66069

donación, y que por tanto, cuando disponen de la nuda propiedad de las mismas, no
pueden reservarse un derecho de usufructo conjunto y sucesivo; puesto que -sostiene la
registradora- su derecho no tiene tales caracteres y no se desprende de la propia
escritura, que se esté llevando a cabo ningún otro negocio jurídico, ni tampoco resulta
esto último de la liquidación fiscal que consta en aquella.
Sobre la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos en que se transfiere únicamente
la nuda propiedad, reteniendo el titular el derecho de usufructo. tradicionalmente se han
mantenido dos posturas: aquellos que sostienen que se trata de dos de negocios
jurídicos distintos (uno en virtud del cual se transmite la propiedad y otro en virtud del
cual se crea un derecho real limitado, el usufructo); y aquellos que sostienen que se trata
de un único negocio jurídico.
La primera postura es defendida por los que consideran que la propiedad es un todo
unitario y no un conjunto de facultades separadas, lo que exigiría, por un lado, la
enajenación del bien; y por otro, la constitución del usufructo a favor del transmitente. Sin
embargo, este Centro Directivo se ha mostrado partidario de considerar que, en estos
casos, estamos en presencia de un único negocio jurídico (entre otras, las Resoluciones
de 21 de enero de 1999 y 27 de febrero de 2017).
3. Como pone de manifiesto el recurrente, el derecho de usufructo, como derecho
propio, no existe hasta el momento en que tiene lugar la desmembración del dominio; y
es en ese momento en el que se puede configurar y dotar de las reglas que lo presidirán
(artículo 470 del Código Civil), lo que se lleva a cabo cuando se le atribuye el carácter de
conjunto y sucesivo.
En la escritura objeto del presente recurso queda patente que la voluntad de los
donantes es la de retener el derecho de usufructo hasta que se produzca el fallecimiento
del último de ellos, atribuyéndole, pues, el carácter de conjunto y sucesivo; posibilidad
que admite el Código Civil de acuerdo con lo expuesto, y que debe entenderse válida de
acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad y el criterio de «numerus apertus»
que rige en el ámbito de los derechos reales; permitiendo este último: «no sólo la
constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el
legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que
modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a
derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento
Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico de los derechos reales
legalmente previstos (cfr. artículos 392, 467, 470, 523, 594 y 1648.2.º del Código Civil) y,
por ejemplo, sujetarlos a condición, término o modo (cfr. artículos 11, 23 y 37 de la Ley
Hipotecaria)» (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 2019 y todas la que la misma cita).
4. Defender otra cosa supondría ir en contra de una voluntad negocial tan
claramente expresada en la escritura objeto de calificación, lo que necesariamente
conduce a la revocación de la calificación recurrida.
Respeto a la voluntad negocial -por tanto-, que se erige en principio esencial para la
solución del caso que nos ocupa, y a la que también se podría llegar con base en otros
argumentos no expresados en la nota ni en el recurso.
En ese sentido, es indudable que la contemplación del fallecimiento de cada uno de
los disponentes deviene elemento estructural de la donación «inter vivos» -remarcamos
este dato y matiz- aquí formalizada. En esta línea, y por citar un ejemplo, en la
Resolución de este Centro Directivo de 25 de abril de 2022 (el propietario de una finca
donaba el usufructo vitalicio de la misma a su esposa, bajo la condición suspensiva de
que la donataria sobreviva al donante) declaramos (debiendo ponerse especial acento
en el tenor de la última frase): «(…) Además, la nota de la «contemplatio mortis» elemento estructural de la donación «mortis causa»-, también ha de ser rectamente
interpretada, pues, si se tiene en cuenta que esa «contemplatio mortis» significa que el
donante decide ya organizar el destino de un bien o de parte de sus bienes a partir de su
muerte, para que se trate de una donación «mortis causa» es necesario que esa
organización no sea deseada por el donante como definitiva, en tanto que puede dejarla
sin efecto a su voluntad; algo que no cabe inferir de los términos de la donación

cve: BOE-A-2025-10048
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Núm. 122