BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 2 de julio de 2025

Sec. III. Pág. 87340

a la que se pretende atribuir carácter de vivienda habitual, debe concluirse que habrá de
pasarse por la manifestación que sobre aquel carácter haga el hipotecante, consentida
por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance
del derecho constituido), de suerte que tal circunstancia de hecho -aunque sea solo
intencional o de futuro- quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por
el artículo 21 de la Ley Hipotecaria. La atribución del carácter de vivienda habitual de la
finca registral hipotecada puede y debe hacerse constar en la inscripción aunque por
ejemplo -como ocurría en el caso analizado en dicha resolución- el cambio de uso de
dicha finca -de local a vivienda- no pueda tener acceso en ese momento al Registro por
precisarse para ello la formalización de la correspondiente escritura en la que se
acreditara el cumplimiento de la legalidad urbanística y demás normas aplicables para la
constancia registral de dicho cambio de uso.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la manifestación a que se refieren los
citados artículo 21 y 129.2 de la Ley Hipotecaria puede no ser suficiente a los efectos del
cumplimiento de otras normas que establecen una singular protección de la vivienda
familiar en situación de normalidad matrimonial, como son las de los artículos 1320 del
Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario, toda vez que puede no coincidir domicilio
o vivienda habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia (cfr.
Resoluciones de 28 de octubre y 4 de noviembre de 2021, entre otras).
En el presente caso la objeción expresada por el registrador en su calificación se
refiere a estas últimas normas.
A tal efecto, es principio rector del matrimonio aquel según el cual los cónyuges
deben fijar de común acuerdo el domicilio conyugal (artículo 70 del Código Civil).
Una vez fijada y establecida, la ley protege especialmente la vivienda familiar
habitual, trátese de vivienda simplemente conyugal, trátese de vivienda en la que,
además de los cónyuges vivan los hijos comunes o los que cada cónyuge hubiera habido
antes del matrimonio. Entre las técnicas de tutela de la vivienda familiar figura la que
establece el artículo 1320 del Código Civil. Este artículo, en la redacción dada por la
Ley 11/1981, de 13 de mayo, preceptúa que, «para disponer de los derechos sobre la
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en
su caso, autorización judicial», añadiendo que «la manifestación errónea o falsa del
disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».
Con esta norma legal se introdujo en el Derecho español una singular protección de la
vivienda familiar en situación de normalidad matrimonial. Pero no se trata de una norma
específica del Derecho civil común, sino que la misma, con variantes que ahora no
interesa considerar, existe también en otros Derechos civiles de España, como es el
caso del Derecho civil catalán (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña) y del Derecho
civil aragonés (artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón).
La técnica de tutela se articula a través de esa exigencia del consentimiento de
ambos cónyuges: tanto de aquel que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la
titularidad del derecho sobre ella como del otro cónyuge. A través de esta técnica, el
precepto prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma,
contra el goce pacífico del inmueble en que los cónyuges han fijado el alojamiento
familiar. La función normativa se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge
y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de
disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o
titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al
consorte del uso compartido de este bien.
Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho
sobre la vivienda (así lo consideró el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre
de 1994). Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho
sobre ella: al lado de supuestos en los que el carácter privativo del bien es consecuencia
de haberlo adquirido el cónyuge antes del matrimonio (artículo 1346.1.º del Código Civil),
están aquellos otros en los que la vivienda se hubiera adquirido por el cónyuge constante

cve: BOE-A-2025-13518
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Núm. 158