BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 2 de julio de 2025

Sec. III. Pág. 87334

sobre ella. Sólo es vivienda familiar la que tiene dicho carácter al tiempo de disponer de
derechos sobre la misma, no la que tuvo dicho carácter, pero ya no lo tiene, ni aquella
que se prevé que tendrá dicho carácter, pero aún no lo tiene.
De la escritura calificada y del título de propiedad reseñado en ella y presentado a
inscripción como título previo en el mismo Registro resultan datos sobrados para que no
quepa duda alguna acerca de la imposibilidad de que la vivienda hipotecada tenga el
carácter de vivienda familiar: no es el domicilio invocado por la prestataria e hipotecante
como domicilio particular suyo y como domicilio a efectos de notificaciones; la vivienda
consta declarada en construcción; el préstamo tiene por finalidad financiar dicha
construcción; al tiempo de otorgamiento sólo se pone a disposición de la prestataria
el 2,77 % del total del préstamo; el 80,55 % será disponible contra certificaciones de
obras acreditativas del estado de la construcción; el 16,66 % será disponible contra acta
acreditativa del final de obras y obtención de licencia de primera utilización, de la que
carece la vivienda; por este último motivo, no puede ser legalmente utilizada como tal; y,
no pudiendo ser utilizad como vivienda, no puede tener el alcance de vivienda familiar.
De todo lo anterior se concluye que la vivienda no sólo no es, porque no puede ser,
la vivienda familiar, sino, además, que sólo es vivienda formal y no materialmente, pues
ni siquiera existe como tal -ya construida y apta para ser destinada a vivienda- y sólo
existe en título y Registro de la Propiedad, siendo su construcción tan incipiente como lo
demuestra el porcentaje del préstamo disponible al tiempo de su formalización y, a mayor
abundamiento, el hecho, que consta en el título previo presentado a Registro, de contar
con Licencia para su construcción de septiembre de 2024, esto es, sólo cuatro meses
anterior al otorgamiento de la escritura calificada, tiempo en el que el sentido común
dicta no ha podido ser terminada su construcción, como de hecho resulta de haber sido
otorgada su declaración en construcción en el número anterior de protocolo al de la
escritura cuya calificación se recurre.
Y ello nos lleva a la afirmación contenida en la escritura de que constituye vivienda
habitual y al plano en que ésta se mueve. Es evidente que dicha declaración viene
motivada por la necesidad de dar cumplimiento a la exigencia de dos artículos de la Ley
Hipotecaria: el artículo 21.3 y el artículo 129.2.b), exigencia derivada de su existencia
formal como vivienda “en construcción”, tanto en escritura como en registro, cuya
declaración como tal puede ser efectuada desde que se cuente con licencia de obras,
aun cuando no exista la vivienda misma.
Ambos artículos no se refieren a una situación fáctica existente al tiempo del
otorgamiento de la escritura por la cual se disponen de derechos sobre la vivienda, a
diferencia del art. 1320 CC, sino a una declaración de propósito acerca del destino a dar
a la vivienda hipotecada. Lo actual es el propósito, lo futuro el destino. De ahí que,
declarada la vivienda en construcción y siendo la misma objeto de hipoteca, aunque la
vivienda ni existe como tal en la realidad ni por tanto puede ser vivienda habitual, la
declaración efectuada acerca de su carácter habitual no ha de ser entendida nunca
como declaración de situación fáctica de presente, sino como declaración de propósito,
que es la que corresponde y es exigida a efectos de dar satisfacción a la exigencia de
los dos citados preceptos. Por ello, la forma verbal de presente “constituye” no alude a la
situación actual, como pretende el Registrador, sino al propósito actual de la otorgante
de destinar la vivienda, cuando exista como tal, a vivienda habitual. Esa y no otra es la
declaración exigida por los dos artículos citados, cuyo tenor es claro. Así, el primero de
ellos dispone: “En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar
el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se
presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del
inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.” La
fórmula verbal empleada en el inciso primero “pretenda atribuirse” no deja lugar a dudas;
la presunción del inciso segundo y su referencia al momento de la ejecución de la
hipoteca y no de su constitución clarifica aún más ello si fuere necesario. En igual
sentido el segundo de los artículos citados, cuando dispone: “La estipulación en virtud de
la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la

cve: BOE-A-2025-13518
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