BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 2 de julio de 2025

Sec. III. Pág. 87336

mayoría de los casos ello se da con ocasión de adquirir la vivienda, momento en el cual,
por definición y salvo que se venga disfrutando de ella por título distinto al de la
propiedad, no puede constituir la vivienda habitual de los hipotecantes, aun cuando así
se declare. Y, en este último caso, cuando así se declara, se da por buena dicha
declaración, por cuanto se entiende que es una declaración de propósito, que es la
exigida por las normas que la imponen, como venimos sosteniendo, y no una declaración
de verdad sobre el hecho mismo de constituir la vivienda habitual al tiempo de efectuar la
declaración, lo que es imposible por el mero hecho de acabar de ser adquirida la
vivienda.
Y concluido ello, en contra de lo que manifiesta la calificación, no hay duda posible.
La vivienda constituye vivienda habitual “de propósito”, en el sentido en que exige dicha
declaración las dos normas que la imponen, esto es, en el sentido de estar destinada, de
propósito, a vivienda habitual, cuando esté concluida su construcción y en el sentido de
que ello genere la presunción que se establece en los dos citados artículos en el caso y
para el momento de ejecución de la hipoteca o de venta extrajudicial de la vivienda
hipotecada. Y, por el contrario, no es vivienda familiar, en el sentido (diverso) referido en
el artículo 1.320 del Código Civil, por no ser vivienda apta para ser ya habitada al tiempo
del otorgamiento, no ser, en la realidad vivienda, no poder ser destinada a satisfacer las
necesidades de habitación y hogar de la prestataria y su familia y, no requerir, por ende,
en el momento del otorgamiento declaración alguna al respecto ni, menos aún,
consentimiento del cónyuge de la prestataria e hipotecante, puesto que, por definición,
mal se puede estar disponiendo de derechos sobre vivienda familiar en dicho momento,
que es el momento al que se refiere el citado artículo 1.320 del Código Civil.
Pero, por si ello no bastare, así resulta de la única interpretación posible de la
escritura, a la vista del artículo 3 y de los artículos 1281 a 1286 del Código Civil, relativo
a la interpretación de las normas y de los contratos, respectivamente.
Así, el primero de ellos dispone que las normas se interpretarán según el sentido
literal de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, “atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas.” Con todos los respetos, creo
que atender al espíritu y finalidad del artículo 1.320 del Código Civil no es lo que ha
ocurrido, pues, en el supuesto de hecho de la escritura objeto de calificación, bajo ningún
criterio pude entenderse atendida dicha exigencia. ¿Qué defensa de la vivienda familiar
puede caber cuando ésta se encuentra en fase incipiente de su construcción y no puede
ser calificada sino formalmente como vivienda, no siendo apta para su uso como tal ni
gozando de la preceptiva licencia para tal uso? ¿Porqué [sic] ignorar que la declaración
de que constituye vivienda habitual no nos pone en la tesitura de si la misma constituye
vivienda familiar o no, habida cuenta que la declaración de su carácter habitual tiene el
sentido de dar cumplimiento a las exigencias de los artículos 21.3 y 129.2.b) de la Ley
Hipotecaria y que éstos no hablan de situación fáctica actual, sino de pretensión de
destino, de propósito?
Y lo mismo cabe decir de los artículos 1281 a 1286 del Código Civil. Así:
“Artículo 1281. Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá ésta sobre aquéllas.”
Es tan evidente que la finalidad de las partes es financiar la construcción de una
vivienda, la cual ni existe como tal, ni está acabada, ni cuenta con licencia de primer
utilización, ni puede ser legalmente destinada a vivienda ni, por tanto, puede ser en el
momento de constitución de la hipoteca vivienda familiar, y es tan evidente que la
declaración de que constituye vivienda habitual sólo se ha efectuado para dar
cumplimiento a las exigencias de los artículos 21.3 y 129 de la Ley Hipotecaria que, si la
declaración efectuada por la hipotecante fuere contraria, en el entender de la calificación,
a dicha intención evidente, prevalece esta intención sobre aquella declaración. La

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